Det blir lettere å samarbeide ved offentlige anbud

Konkurransetilsynet og Høyesterett har hittil lagt til grunn en streng tolkning av konkurransereglene i sin bedømmelse av prosjektsamarbeid i offentlige anbudskonkurranser. EU-kommisjonen har på sin side vedtatt nye retningslinjer som innebærer en vesentlig mer pragmatisk tilnærming enn det som tidligere har blitt lagt til grunn av Konkurransetilsynet og Høyesterett, som vil fremtvinge en ny håndhevingspraksis i Norge.

Dagens strenge praksis i Norge

Prosjektsamarbeid utgjør flertallet av Konkurransetilsynets overtredelsessaker de siste årene. Konkurransetilsynet håndhever blant annet forbudet mot ulovlig samarbeid i konkurranseloven § 10, som retter seg mot konkurransebegrensende avtaler mellom to eller flere foretak. Ettersom samarbeid mellom to eller flere konkurrenter om et felles tilbud nødvendigvis også innebærer et samarbeid om pris og/eller markedsdeling, som nesten uten unntak er forbudt etter konkurranseloven § 10, har Konkurransetilsynet konsekvent slått ned på slike samarbeid dersom samarbeidspartene ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet.

Samarbeid mellom aktører i ulike bransjer, eksempelvis entreprenør og rørleggerfirma, er derimot tillatt. I Norge har det vært lagt opp slik at samarbeid kan være forbudt selv om man ikke har mulighet til å inngi selvstendig tilbud – dersom man har evne til å utvide kapasiteten og/eller kompetansen nok til at man likevel kan inngi tilbud. Har man denne muligheten vil man likevel anses som potensielle konkurrenter. Hvorvidt partene kan utvide kapasiteten og/eller kompetansen vil i stor grad bero på kommersielle vurderinger som partene må gjøre før inngåelsen av prosjektsamarbeid. Og det er særlig her Konkurransetilsynet, med tilslutning fra Høyesterett, har lagt til grunn en streng tolkning av partenes muligheter til å tilegne seg nødvendig kapasitet/kompetanse.

Nye retningslinjer fra EU-kommisjonen

EU-kommisjonen vedtok den 1. juni 2023 nye retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler, det vil si avtaler som typisk omfattes av konkurranseloven § 10. I de nye retningslinjene, er det gitt oppdatert veiledning om prosjektsamarbeid. En vesentlig forskjell fra Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid er at EU-kommisjonen i langt større grad fokuserer på når slike samarbeid er lovlige, fremfor gjentakende å vise til en presumsjon om at prosjektsamarbeid er ulovlige.

EU-kommisjonen klargjør når to foretak må anses som potensielle konkurrenter. Retningslinjene fremhever at det må foretas en realistisk vurdering av om en eller flere parter i samarbeidet vil kunne by på kontrakten alene, hvor leverandørens størrelse og kompetanse, grad av finansiell risiko og investeringsbehov, og nåværende og fremtidig kapasitet i lys av kontraktens krav er sentrale momenter for vurderingen. Konkurransetilsynets vurderingsmomenter knyttet til tilegnelse av kapasitet/kompetanse, nevnes ikke.

Det er også interessant at EU-kommisjonen redegjør for når samarbeid mellom aktører som hver for seg kunne inngitt tilbud på kontrakten likevel er lovlig. Dette krever at partene, i tråd med konkurranseloven § 10 tredje ledd, kan dokumentere at samarbeidet tilfører oppdragsgiver effektivitetsgevinster i form av lavere pris, bedre kvalitet og/eller forbedret gjennomføringsevne. Dette forutsetter at gevinstene kommer forbrukere til gode og etter en avveining oppveier samarbeidets konkurransebegrensninger. Konkurransetilsynet har på sin side generelt vært avvisende til effektivitetsgevinster ved prosjektsamarbeid, uavhengig av partenes dokumentasjon og intensjoner.

Lavere terskel for prosjektsamarbeid i tiden som kommer

Konkurransetilsynet har fast og langvarig praksis i å tilpasse seg nye retningslinjer fra EU, og har allerede meddelt at de nye retningslinjene fra EU vil bli fulgt av norske myndigheter.

Med de nye retningslinjene fra EU-kommisjonen innføres det en betydelig mer pragmatisk tilnærming til prosjektsamarbeid enn det som har vært tilfelle i Norge. Dette vil gjøre det lettere for norske entreprenører og tilbydere å inngi tilbud på store kontrakter som til i dag har medført uhåndterlig kommersiell og finansiell risiko for enkeltaktører. Selv om en leverandør kunne inngitt tilbud alene, vil effektivitetsgevinster i form av lavere pris, bedre kvalitet og/eller forbedret gjennomføringsevne likevel gjøre samarbeid lovlig. Gevinstene med å inngå i slike samarbeid må imidlertid dokumenteres, hvor slik dokumentasjon må være på plass før tilbud inngis.

På sikt vil den nye tilnærmingen kunne bedre norske leverandørers konkurransekraft, særlig i møte med internasjonale tilbydere i store anbudsprosesser. Denne gangen med drahjelp fra EU.